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【导读】近期，一座浮桥、一桩刑案激发社会平方关注。同期，一种治理景象也激发许多东说念主念念考：在地点治理中，一些性质上正本属于民事纠纷或行政罪人，且不错通过民事方法或行政照管来措置的问题，由于千般原因，都被飞腾到刑事层面。如果交融这种景象？对于国度治理应代化而言，咱们如何材干走向更好的地点治理？

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本文分析了社会治理中的“过度刑法化”景象，即刑法在参与社会治理经过中，莫得驯顺与其他法律、社会规范的界限，超出其合理功能的情况，反应在立法、司法和念念维多个层面。刑法“过度化”的根底原因，在于其相反刑法作为社会策略终末妙技的性质和保障法的法体系地位，而在规范层面，刑法过多过泛。作家以为，社会治理过度依赖刑法，将转换国度权力与公民权柄的结构，导致国度司法资源的配置失调，削弱刑法的公众认可，辞让社会的立异。

作家指出，刑法还章程不少发票类犯警、税务类犯警、食物安全类犯警等，连年来诸如斯类的刑法不断出台，实质上与对该类社会景象非刑法措置机制（尽头是行政国法机制）不到位干系。

本文节选自《社会治理“过度刑法化”的法玄学批判》，原载《中外法学》2015年第2期。仅代表作家本东说念主不雅点，供列位参考。

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社会治理“过度刑法化”的法玄学批判

▍“过度刑法化”：一种社会治理的“病态”景象

社会意味着规律，东说念主性表征着目田。也许恰是源于此，康德才断言，目田乃是“每个东说念主据其东说念主性所领有的一项独一的和原始的权柄”。如果承认目田是东说念主生来就应享有和不可强抢的权柄，那么，东说念主（包括作为东说念主的政事连合体的国度）就不可随便对东说念主进行裁判和责罚，责罚便成为刑法学中的最根底课题。是以，刑法学在作为教义学面庞呈现的同期，必须关注其作为政事玄学和说念德玄学的属性，回答刑法适用如何体现国度政事结构与权力运转，以及国度对公民诉诸强制力的正直性问题。

当代法律在根底上天然一经轨制化政事经过的产物，不同的政事版块会产生昭着对比的规律与法图景，但法与其他社会规范却分属不同的生活规律，刑法作为次要规范和保障法，调整对象与其他部门法迥然离别。所谓“过度刑法化”，指的是刑法在参与社会治理经过中，莫得驯顺与其他法律、社会规范的界限，超出其合理功能的情况。

（《农民日报》2023年7月5日评）

过度刑法化体现的是国度刑罚权在社会治理中的扩张与权力体系越位，并非我国独特之景象。上个世纪60年代，好意思国粹者哈伯特L.帕克（Herbert L. Packer）就发出警示。他写说念，今天，咱们靠近着严峻的刑事制裁的逆境。总体来说，面前的社会治理比起曩昔更严重依赖刑事制裁这一社会限度妙技，而这种妙技的玄学基础和现实操作已采纳到严厉的月旦。80年代后，刑事制裁扩张所导致的刑法过度成为好意思国刑事司法最为引东说念主夺目标景象，在联邦和州两级刑事司法系统，都出现了实体刑法的明显扩张和刑罚责罚的明显增多。相通情况亦出面前英国，仅在1997至2006年工党在朝的十年间，英国刑法就新创约3000个罪名。面前英国罪名总额已杰出1万，制定法也达到8000多部。

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刑法是社会的产物，东说念主类人性的局限，为刑罚的存在提供了空间与说念义基础。但刑法毕竟是以强抢和限制公民基本权柄为主要内容的，无法抵赖其“恶”的骨子，是以，国度毫无疑问应“死力把刑罚强制限制在最小的界限之内况兼不断寻求减少使用它的契机，而不是增多强制的契机况兼把它作为救济一切说念德随心的药方”。恰是基于此，当代刑法才渊博被视为社会策略的终末妙技。刑法过度化是对当代刑法不雅念的背弃，例必引起社会治理的巨大风险。在英好意思，刑法过度所引起的罪名的增设和犯警数目的增多导致了法院和监狱的过度拥堵，已形成了刑罚的抑遏功能的大大退化。

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考订洞开以来，在繁盛社会需求的驱动下，我国的刑事立法明显呈现单向犯警化的特色。刑法条规和罪名数目一直处于增长中，尽头是连年刑法修正案时常颁布所呈现出的刑法立法特殊活性化，使得现时的社会治理明显染上了“刑法狂妄主义”色调，进一步强化了具有树大根深历史传统的策略导向型器具刑罚不雅。

刑法作为社会治理体系的穷困参与要素，在现时我国构建社会治理体系与才略当代化的经过中应如何感性定位？刑法参与社会治理的过度活性化是否妥当？有何法治风险？这些都是事关刑法“存身立命”的紧要表面与实践课题。本文以现时刑法过度化为切入点，深度探讨这一问题。

▍个东说念主自治、社会福利与当代刑法的应然空间

“过度刑法化”之是以被渊博以为是社会治理中的“病态”景象，根底原因在于其相反了刑法作为社会策略终末妙技的性质和保障法的法体系地位；在规范层面，刑法过多过泛。因此，欲回答现时我国刑法是否存在过度的问题，必须当先确立当代民主社会刑罚的正直化根据、犯警化原则以及刑法的应然生涯空间。玄学人人休谟曾言，“一切科学对于东说念主性老是或多或少地有些关系，任何学科非论似乎与东说念主性离得多远，它们老是解析过这么或那样的路线回到东说念主性”，“任何穷困问题的措置要道，无不包括在对于东说念主的科学中间。”刑罚处罚界限决定于刑法“元点精神”和法治国根底逻辑，对该问题的解答不可能绕开对东说念主性和法律存在正直性这些法治“本源性问题”的回答。

东说念主性为何？从来都是个日久弥新和令东说念主迷失的话题，由于其并非不错通过科学证伪，天然无法得出事实性论断，是以，根底上是个“建构性问题”。近代以来，前贤们简直都毫无例外地将求解的眼神投向东说念主的“感性”与“目田”。一个漠然处之的东说念主所要的是什么？密尔说，在饮食家庭除外，他要目田。卢梭以为，“在一切动物之中，区别东说念主的主要特色的，与其说是东说念主的悟性，不如说是东说念主的目地主动者的经验。……而东说念主尽头是因为他能清爽到这种目田，因而才披露馅他的精神的灵性。”康德强调：“东说念主，一般说来，每个有感性的东西，都巩固地作为目标而实存着，他不只纯是这个或阿谁意志所随便使用的器具。”马克念念、恩格斯也指出，东说念主类“文化上的每一个越过，都是迈向目田的一步”。

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承认东说念主是具有感性和目田的存在物，例必意味着国度要尊重个东说念主自治和自我决定，战胜每个东说念主都应是我方生活的作家，反对个东说念主被他东说念主和外界事物决定和驾驭。承认东说念主的人性在于感性与目田，还意味着东说念主不可被视为器具或物件，应经久作为目标物对待，东说念主性庄严具有最高价值，必须得到充分尊重。法是客不雅寰球的规范写真，是事物性质产生出来的例必关系，其章程必须尽可能与东说念主的人性相一致。

如果社会中每个东说念主都零丁孤身一人地生活着，根底不知说念其他东说念主，也不护理其他东说念主，过着隔世的生活，“鸡犬之声相闻，而老死不相闻问”，那么，不管如何强调个东说念主目田都不存在问题。但东说念主生来便是附属于特定社会，要过社会生活的，法律在东说念主类社会的出身记号着东说念主类完全机械地适合天然界功令期间的收尾，东说念主类的社会规律启动建立在目田弃取的法律之上。而在社会生活界限，如果再单维强调个体自治和目田，将会出现“多元自我决定主体间的竞争”，导致目田间的冲突，社会有可能堕入“一切东说念主反对一切东说念主的干戈气象”。而且，在职何社会，个东说念主都不可能限度我方生活的方方面面，为了终了安全、健康、安宁等个东说念主福利，必须堤防东说念主与东说念主之间的计划，强调社会福利和作为东说念主的逼近体的社会寰球目标的终了。因此，社会生活中，个东说念附近性天然应被最大限制确切认，但现实寰球由个东说念主自治所变现的目田却不可能是无穷制的，必须被妥当限制，不同的仅仅在不同的国度社会形态，对目田限制的进度不同长途。当代民主社会由于以终了东说念主的自治和促进个东说念主福利最大化为宗旨，是以，法律的“元点精神”在于尽最大可能确认东说念主的感性，扩大东说念主的目田界限，限制东说念主的天性中不利于个体和群体生涯和发展的目田，以便根底上保证公民取得正确发展契机。

以上可见，法律作为东说念主类侧目自身原始本能，体现东说念主类感性才略的建构物，根底目标在于促进、终了和平与欣慰的规律体系，提高公民目田，终了东说念主类集体生活的最好方式。法律是对于正义的学问，正义不是什么大约作念的问题，而是应该作念什么的问题。“法律限制个东说念主自治的正义根据在于为了本东说念主和他东说念主更大的自治和福利”，包括刑法在内的一切法律，惟有作为调理社会存在、保障个东说念主自治免受他东说念主行恶侵害和促进个东说念主、社会全体福利而存在时，才具有正直性，才是正义的。刑法的目标不是毁灭或限制个东说念主自治（目田），而是保护和扩大个东说念主自治（目田），这也在根底上规矩了当代刑法的生涯空间和行动犯警化的原则。具体来说：

第一，既然法律存在的根据是确认东说念主性，保护个东说念主自治和目田等权柄免受侵害，刑法从根底上惟有在为保护个东说念主目田和更大的社会利益时才是正直的，是以，刑规矩制的对象应限于对他东说念主权柄、国度和社会利益形成伤害的行动。大陆法系和英好意思法系刑法表面分又名其为“法益侵害原则”和“伤害原则”，我国惯称为“严重社会危害性原则”。

第二，法律是使东说念主的行动效率规则治理的职业，建立和从事该职业的前提在于东说念主有才略了解和遵循规则，并对我方的罪人行动慎重。如果法律敕令公民从事不可能终了的事情，便是对东说念主的自愿才略的冷落，是对法律内在说念德的背离和对东说念主性庄严的冒犯。惟有行动东说念主在有才略和合适的契机作念出相反弃取而莫得弃取时，材干让其承担责罚。是以，刑法处罚还须要求行动东说念主具备“可责性”，此即为“牵扯原则”。

第三，确凿的说念德，必须是出于东说念主的人性，况兼促进东说念主之人性的终了和完善，是为了东说念主和东说念主的生活幸福。刑罚通过毁伤法益来保护法益，本人是一种恶，并非说念德与善行。国度必须勤恳以最小的恶终了最大的社会福利。是以，国度应将刑法守密的行动限度在实足必要性的限制内，刑法适用还要强调“终末妙技性”或“最小化原则”。

第四，即便特定行动的犯警化适合“伤害原则”、“牵扯原则”和“最小化原则”，刑法所章程的犯警亦必须是以法益保护为目标而使用的得当妙技，刑罚必须要反应舛错的严重进度，“动用大炮打麻雀”是对法治国比例原则的违抗。刑法对责罚界限的设定必须适正当治国比例原则。

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▍现时社会治理“过度刑法化”的多面表征与风险

（一）社会治理“过度刑法化”的流露

如文首指出，自1979年新中国第一部刑法典颁布启动，我国刑法立法基本上呈现的是单向犯警化的态势，这种情境继续于今，并无涓滴消减之兆。面对一部部法案的通过和一个个罪名的增多，社会主流反应基本上是一以贯之的犹如例行公务般的“誉好意思之词”。但连年这种“和谐的方法”渐被突破，表面界启动出现质疑之声，犹如坦然湖面上倏得泛起震动，引起了越来越多学者的夺目与回复。有学者指出，1979《刑法》颁布于今，刑法以年均一次的频率被修改着，如斯时常的刑法修改，不但在古今中国刑法立法史上空前绝后，而且辞寰球刑法立法史上，恐也高高在上。还有学者月旦说念，综不雅八部刑法修正案，新增罪名三十余个，它们无不以扩大国度刑罚权力、裁汰或限制公民之目田为内容。这体现了我国刑事立法仍然在器具主义的轨说念向前行，国权刑法的不雅念仍然深深根植在立法者的脑海中，民权刑法的不雅念离咱们仍很远方。我国应该罢手以犯警化为内容的刑事立法。

笔者涓滴不抵赖79年以来刑法修正对经济社会发展具有积极保障作用，这里仅仅想尝试着打开刑法这块“石板”，望望它的另一面。若依据刑法人性和前述当代刑法应然生涯空间的论说，现时我国的刑法过度化过甚对社会治理形成的负面影响，毫不可小觑。这种过度化，不仅体面前立法、司法上，也深植于社会大众和照管者的念念维中。

1.立法流露

（1）刑法之手不妥当伸向民事经济界限，导致调整对象的过度化。立法是国度法治行径的最先，其穷困性被哈耶克视为“东说念主类系数发明中充满了最严重后果的发明之一，其影响以致比火和炸药的发明还要深刻”，天然莫得情理不矜持把稳。在辞别部门法体系的当代社会，民法与刑法的属性截然有别，调整界限判若黑白，但最近的刑事立法在两者界限的问题上屡屡迈出危急的要领，使得在这些特定界限犯警与民事、经济纠纷的界限变得朦拢起来。

比如骗取贷款罪，对于刑法增设本罪的初志，巨擘的解释是，斟酌到公安机关、东说念主民银行等部门建议，实践中一些单元和个东说念主骗取银行或其他金融机构的贷款，难以认定行动东说念主主不雅上具有行恶占有贷款的目标，致使这类案件的处理堕入两难境地，要么无罪，要么重刑（贷款欺骗罪）。……客不雅上形成了此类案件的高发趋势，危害到金融安全。很明显，本罪处罚的主若是行动东说念主基于行恶使用目标而骗取银行贷款的情形。但稍加念念考，咱们便不难发现将上述情形纳入刑法界限，难以以为具有正直性：

当先，近代以来，刑法对单纯财产关系的介入界限大大萎缩，只限于对财产权最严重骚扰的情形，即一般的民事诈骗行动由民法调整，惟有行动东说念主主不雅上具有“行恶占有目标”的场所，才纳入刑法界限。骗取贷款罪的缔造，突破了刑法对财产关系的传统介入限制。

其次，对等是法律的基本价值，刑法对包括财产关系在内的任何社会关系介入，都必须遵循对等原则。对等强调的是“换取的情形换取对待；不同的情形区别对待”。从刑法章程看，我国《刑法》章程的欺骗罪形态千般，除《刑法》第266条章程的普通欺骗罪外，还有尽头类型的如公约欺骗罪、信用卡欺骗罪、信用证欺骗罪等。与这些犯警类型相对应，实践中也大都存在行动东说念主主不雅上出于“行恶使用目标”情形，但刑法并莫得对应成就诸如“骗取公约罪”、“骗取信用证罪”等罪名。立法尽头成就骗取贷款罪，不可不说是一种偏疼。对于偏疼的情理，如前指出，巨擘的解释是“幸免对于那些莫得充分笔据诠释行动东说念主主不雅上是否有行恶占有目标案件的处理堕入两难境地”。乍听起来，似乎有理，但显然是难以成立的，因为在莫得充分笔据诠释行动东说念主是否具有“行恶占有贷款目标”的场所，应按照“疑罪从无”的诉讼原则认定，不管如何也不可鼎新为增设本罪的藉口。其实，只消对我国现时经济社会稍有学问的东说念主都会澄莹，本罪是东说念主民银行等金融机构强势主张的法律抒发，明显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌，严重相反了阛阓经济的骨子和法治对等原则。

再次，跟着社会的越过和阛阓经济的完善，法律对不毁伤国度和社会寰球利益的民事诈骗类行动的法律后果正呈现出越来越“宽厚”的作风。《民法通则》第58条第3项章程，以诈骗妙技奉行的民事行动无效。1999年《公约法》第54条将因诈骗行动缔结的公约章程为可变更、取销公约（附取销权的灵验公约）。本罪的章程难以与通盘社会价值不雅的前进标的契合。

又如拒不支付劳动报答罪，该罪被《刑法修正案（八）》视为保护民生的亮点工程。立法增设本罪的原因是“劳动者报答关乎劳动者的生涯等基本东说念主权和社会稳固。拖欠劳动者报答严重骚扰劳动者权益，以致会激发群体性事件和诸多社会矛盾。”其实，对于增设本罪的正直性，立法经过中就存在巨大争议。梁慧星栽培明确反对增设本罪，他以为，精炼遴选刑法打击欠薪行动欠妥，把雇主判几年刑，工场垮了，劳动者又会失去责任，有害于问题的措置，建议从民事立法的角度，加强保护劳动者的工资债权。缺憾的是，反对主张莫得被立法机关采纳。面前看来，本罪在处罚的正直性和立法技巧方面，都存在严重疑问：

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当先，现实社会中，负债不还的景象并非个案，拒不支付劳动报答在债务对象上虽有特殊性，但性质上仍然莫得逃跑于债权债务关系骨子，并不具有纳入刑法调整的特殊情理。

其次，从既有法律的章程看，现存轨制和刑法条规（如《刑法》第313条）完全不错措置本罪意图措置的问题，缔造本罪将导致罪名的重迭和罪刑条件的充足。对此，赞成缔造本罪的学者有可能会建议，《刑法》第313条的章程无法圆满措置拒不支付劳动报答罪所针对的问题，因为《刑法》第313条针对的是天然东说念主犯警，而拒不支付劳动报答罪还处罚单元。笔者并非莫得夺目到本罪主体界限的章程。对于单元奉行的刑法莫得明确章程单元犯警的案件，在司法实践中并非鲜见，如单元盗窃等。此类问题如那儿理，表面上素来争议很大。从面前立法和司法解释看，也战胜不错奏凯处罚单元主管东说念主员和其他直接牵扯东说念主员。而且，退一步讲，即便论者抵赖该场所不错直接处罚单元主管东说念主员和其他直接牵扯东说念主员，这也不足以成为立法成就本罪的情理。

再有，根据刑法章程，本罪在性质上属于不作为犯。当代刑法历来是以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外，对不作为犯的处罚界限向来持限制态度。即便对不作为方式奉行的特意杀东说念主罪等严重舛错，刑法原则上也以组成要件结束的出现才处罚。现行刑法将本罪设定为行动犯组成要件，难以以为是必要和正直的。

（2）立法技巧欠妥，引起刑法界限的过度化。作为一种与东说念主治相维持、体现东说念主类感性的轨制安排，法治的要义在于“已制定的法律得到渊博的驯顺，而得到渊博驯顺的法律又是制定讲究的法律”。在当代社会，所谓讲究的法律，其涵义早已超越了对法律实质内容的关注，也包含法律奉行方法和立法技巧。日本学者川岛武宜说：“作为实用法学研究对象的法包含着两个要素，即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为终了该价值判断的妙技所遴荐的词语技巧”。我国粹者也指出，法学的内容基本包括两个部分：一是对法律价值的酌量，二是对法律技巧的酌量。前一部分是基本的方面，后一部分是附属的方面。立法技巧天然是为法律价值服务的，但技巧的诈欺不错直接决定着法律价值的走向。我国刑法立法技巧欠妥所导致的刑法界限过度化，已影响到了我国刑法的价值抉择，使得刑法迷漫着浓厚的国度主义色调。具体看，现时刑法立法技巧的欠妥至少体面前以下两方面：

第一，行动组成要件立法技巧的泛用。刑法以处罚结束犯为原则，以处罚危急犯、行动犯为例外，这亦然近代以来刑法的穷困特色之一。该立法技巧展示的是国度限制刑法界限的梦想。但跟着当代社会发展所导致法益侵害风险的增多，刑法不再耐性恭候毁伤结束的出现，越来越多刑法规范注重于行动的非价判断，以制裁妙技威迫、震慑带有社会风险的行动。危急犯（尤其是抽象危急犯）和行动犯的大都出现，是当代科技时髦和经济时髦的产物，尤以在环境刑法、经济刑法、交通刑法界限流露最为隆起。面对行动犯和抽象危急犯的扩张，刑法表面指出，对于任何犯警组成要件的设定惟有适合以下情形，才不错斟酌行动组成要件的立法技巧，即处罚实害犯的未遂，在刑法保护上仍显不足；侵害结束难以详情；行动东说念主的牵扯难以认定；掌合手差错实害犯所隶属的就怕身分等。在刑法上，有些犯警遴选行动组成要件的立法技巧是必要的。如坐褥、销售伪劣商品类型犯警，销售行动常常是针对社会不特定公众，如果以结束发生为组成要件，将使得本罪的牵扯诠释成为难题。立法将其成就为行动犯组成要件，保证了本罪的可实践性。又如货币类犯警，其侵害的是国度法益，并不存在具体对象，也难以发生具体法益侵害结束，无法将其章程为结束犯，刑法将行动成就为组成要件，是源于该类犯警的性情。

但现行《刑法》将有些犯警成就为行动犯的组成要件，却难以以为是妥当的。如高利转贷罪，根据《刑法》第175条章程，行动东说念主主不雅上以转贷渔利为目标，客不雅上套取金融机构信贷资金再高利转贷给他东说念主，罪人所得数额较大的，即构老本罪。但是，单元和个东说念主从银行或其他金融机构贷款后，莫得按照贷款公约商定用途将资金干预使用，而是转贷给他东说念主，性质上属于违抗贷款公约的民事行动，刑法介入正直性安在？立法者将高利转贷行动纳入刑法界限，主若是以为此类行动龙套了国度的金融规律，高利转贷行动给银行等金融机构所放的资金形成了风险。但实践中高利转贷是否会形成银行等金融机构所贷款项的风险，是极省略情的。贷款者将其所贷资金高利转贷后定期偿还银行等金融机构的事例，并非出奇。对于此类案件，天然转贷所得数额较大，在莫得形成银行等金融机构任何资金蚀本情况下，将其认定为民事纠纷尚且牵强，怎样会以为值得动用刑法责罚呢？而且，退一步讲，即便国度要动用刑法责罚高利转贷，保护金融机构资金安全，也应将本罪的界限严格限度在转贷给金融机构形成巨大蚀本的情形，组成要件应当遴选结束犯的立法技巧。

与高利转贷罪遴选典型行动犯组成要件的立法技巧不同，刑法对不少犯警组成要件的成就遴选的是结束犯和情节犯联贯合的技巧。如骗取贷款罪、骗取单子承兑、金融票证罪等。根据《刑法》章程，不仅在行动形成严重后果或紧要蚀本情形下组成犯警，在行动罪人数额巨大或其他严重情节的场所，也组成犯警。由于情节犯包括了行动犯的情形，这就为司法解释将这些犯警扩张解释为行动犯，扩大刑法界限，埋下了隐患与空隙。

第二，兜底条件的销耗。“兜底条件”因具有述说详尽，弹性大，不错保证法律涵盖界限的最大化，以切断法律波折的功能，是以，历来受到立法者喜爱而成为穷困的立法技巧。但任何立法技巧的诈欺必须斟酌部门法的性情，刑法的特殊性决定了罪刑法定说到底是一项成心于犯警嫌疑东说念主、被告东说念主和犯警东说念主的原则，是规范和限制国度刑罚权、保障犯警嫌疑东说念主、被告东说念主东说念主权的原则。兜底条件骨子上属于不解确的罚则，因为它实质上违抗罪刑法定，严格地讲，是不应被允许的。从法的价值考量，刑法以法的赋闲性为追务终了正义的最高限制，立法也要尽可能使用明确、具体的条件。这一方面标明立法者试图为公民提供愈加明确的行动指南，以保障公民的目田与安全；另一方面标明，立法者试图严格限制刑事界限的司法规范，防卫刑罚权的扩张和销耗。现时我国的客不雅情况是，刑法立法莫得把稳考量兜底条件对罪刑法定原则和刑法东说念主权保障机能的侵蚀，成就数目庞大的刑法兜底性条件，这已成为鼓励刑法界限扩张的穷困助力，也为刑法实践中的过度化提供了法规范上的依据。

（3）国度不妥当地将刑法作为“社会照管法”看待，导致了调整对象的过度化。法律是通过一种大约使东说念主类行动受制于规则治理的经过。任何部门法都以各自的方式承担着社会照管的职能，在这个真谛上，刑法亦具有社会照管法的性质。但刑法参与社会治理是以矫正正义的方式终了的，刑法骨子属于司法法，以法的赋闲性为最高价值，这就决定了刑法不同于一般真谛上的社会照管法，也不属于寰球利益服务法。过分强调刑法积极介入社会治理，将使其靠近“变性”的风险。该问题在连年刑法修正中流露得日益隆起，一朝社会上出现某种乱象，国度老是鬼使神差地动用刑法进行治理。当现行刑法衰退对应条件时，国度总解析过立法，以新增罪名方式措置。以发票类犯警为例，1997年《刑法》对发票罪人行动还持比拟克制的作风，处罚界限主要限于升值税专用发票、不错用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以及针对普通发票的行恶制造、行恶出售行动。面对实践中发票的乱象，《刑法修正案（八）》突破了相对克制的态度，新增虚开辟票罪和持有伪造的发票罪。谁都无法抵赖，假发票在当下我国已延迟成为严重的社会问题，需要规范和严厉打击。但发票轨制本人便是一种特权轨制，是阛阓经济考订的对象，而且，该问题的形成原因复杂，国度以非刑法措施也并非不可能措置。在尚未充分动用经济行政措施着力措置该问题之前，浅陋地将此类行动大幅度犯警化，难以以为适合“刑法的终末妙技性”，现实上是将刑法作为社会照管法来对待。从法理上看，虚开辟票、持有伪造发票的行动性质上属于“介入弃取性行动”（Intervening Choice），最终法益侵害结束的发生还需要后续行动的介入，行动的特色决定了国度对这类行动的犯警化，需要把稳斟酌“虚开”、“行恶持有”行动本人的危急性进度和行动对象的属性。但不言而喻的事实是：在行动的性质和危急性进度方面，虚开、行恶持有普通“假发票”不管如何也不可与行恶持有“枪支”、“弹药”以及伪造、变造、行恶持有“货币”这类特定对象等量都不雅。动用刑规矩制，在处罚正直性上难以以为是充足的。

另外，刑法新近增设的组织残疾东说念主、儿童乞讨罪，组织未成年东说念主进行违抗顺序照管行径罪，出售、行恶提供公民个东说念主信息罪，组织、领导传销行径罪，大型群众性行径紧要安全事故罪，也都明显精明着国度将刑法作为社会照管法看待的影子。“此类行动通过公安行政部门的治理，是完全不错得到灵验限度的，然则，行政机关一方面因法律依据不足，另一方面因这种照管不具有收益性质而不肯进行照管，于是……干脆来个犯警化，……莫得充分动用行政照管妙技就将此种行动纳入刑法，则相反了刑法不得作为‘最先保障法’的原则，况兼也因此使本罪成为‘立法者的法’而不是大众的法。”

2.司法流露

第一，司法解释扩张刑法界限，将刑法防地进一步提前。如骗取贷款罪，根据《刑法》章程，行动给银行或者其他金融机构形成紧要蚀本或者有其他严重情节的，都构老本罪。如前指出，立法并莫得将其章程为结束犯，这就为本罪的实践扩张留住可乘之机。根据最妙手民查看院、公安部《对于公安机关统率的刑事案件立案追诉圭臬的章程（二）》第27条章程，行动涉嫌下列情形之一，应予立案追诉：“（一）以欺骗妙技取得贷款数额在一百万元以上的；……（三）虽未达到上述数额圭臬，但屡次以欺骗妙技取得贷款的。”很明显，司法解释已将本罪的处罚界限扩张至行动犯。试想，即便骗贷数额达到一百万以上，或者屡次奉行“骗贷”行动，若所贷银行款项及利息都定期偿还，在莫得给银行形成直接经济蚀本的情况下，恐怕在民事牵扯方面都难以以为存在问题，怎样会以为需要刑法追诉呢？

第二，法定犯的判定过分依附行政认定，刑法适用出现了“行政化倾向”。根据《刑法》章程，法定犯的成立，行动需以违抗特定经济、行政法律规矩为前提。对于是否存在该前提行动，司法实践中渊博的作念法是：当先寻求特定主管部门的行政认定主张，如干系行政主管部门予以战胜论断或对行动作出行政处罚，涉案行动数目较大或具有其他严重情节的，司法机关常常以犯警论处。如对于印子钱行动能抵赖定为犯警，司法机关常常先征求银行等金融主管部门的主张，或者先望望金融主管机关是否已对行动作出了行政罪人的处理与认定。在现实社会，法定犯认定由于需要具有特定界限的专科知识赞成，东说念主民法院有时难以胜任。是以，干系行政主管部门予以必要的陈述主张，对案件的把稳处理是完全必要的，而且也有助于保管国度法制调和。但必须夺目标是：天然刑法与行政法同处“公法之家”，但两者的法属性、价值取向、归责原则存在紧要各异，法定犯的判定如果过分依附行政认定将会导致刑法对行政法的依附，形成“刑法行政化取向”，刑法将靠近沦为保护隧说念行政利益的危急。而且，实践中亦不拆除行政主管部门的陈述主张或牵扯认定，可能具有保护特殊部门利益的色调，过分强调以行政部门的陈述主张和行政认定为判定犯警的依据，很可能导致国度动用刑法保护把持或特定部门利益的严重后果。该问题在我国司法实践中并非个案，值得堤防！

第三，司法机关不妥当扩张兜底条件界限，导致刑法界限扩张。兜底条件的性质决定了司法实务应当对其遴选限制解释态度。比如，对于以危急方法危害寰球安全罪中“危急方法”的界限，应严格限制在与纵火、决水、爆炸、投放危急物资特殊的方法，毫不是泛指任何具有危害寰球安全性质的方法。但现实情况是：不少司法机关对本罪的掌合手过于随便，尽头是当案件出现严重后果或恶劣社会影响时，司法机关常常不顾本罪“危急方法”的性质和本罪的特色，将一些本不属于本罪的情形认定为本罪，使得以危急方法危害寰球安全罪呈现“口袋罪”的特征。较本罪责犹不足的黑白法运筹帷幄罪，自缔造以来，司法不断扩大“其他严重淆乱阛阓经济规律的行恶运筹帷幄行动”的外延，行动类型除涵盖外汇、证券、期货、保障、出书、电信、传销、医药、饲料等多个界限外，实务中有的将“罪人缔造中的运筹帷幄行动”、“销售假冒伟哥的行动”也纳入本罪。本罪现已蜕化成为掩盖经济社会方方面面的“口袋罪”，处罚界限与阛阓经济提倡的经济目田存在明显矛盾。

第四，司法机关将社会转型时候的“灰色行动”纳入刑法界限，难以适合犯警的骨子。现时比拟受社会关注的是有些司法机关将民间金融行动（如印子钱、集资等行动）视为“灰色经济”，纳入刑法界限，大都以行恶运筹帷幄罪、变相招揽公众入款罪论处。包括民间印子钱、集资在内的民间金融行动在我国现时经济生活中的效用是正负兼具的，实践诠释其对于措置国度正规金融轨制不足，为小微企业提供通顺融资渠说念，全体提高金融服务水平，促进区域经济发展等方面都起到了积极作用。经济学家陈志武指出：“如果能洞开民间金融并发展千般小额金融品种，不仅能让各地像浙江那样搬动好自有的资源，而且大约为更平方的老庶民家庭提供更好的致富契机。”实践将该类行动入罪的作念法，仅仅窥其效用之一端，并不适合社会经济现实情况，已激起了社会对刑法适用的不屈豪情，该问题在“孙大午案”、“吴英案”中都有明显体现。

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第五，司法机关销耗刑事妙技插足经济纠纷，导致刑法的过度化。司法机关插足经济纠纷，是个老问题。连年，跟着司法体制考订和中央三令五申地强调，该问题在实践中得到一定进度改不雅，但仍难以让东说念主适意，尤其是在经济社会发展相对逾期地区，该问题仍有一定的渊博性。个华夏因，有的是因为办案机关出于经济利益的驱动，有的是办案东说念主员业务水平所致，有的是因为蜕化引起，有的与司法机关对国度刑事策略造作交融干系。比如，有的地点司法机关漫恢弘缘把合手刑法中“伪劣产物”的界限，以致把质料不适合公约商定的办公用品解释为“分歧格产物”，认定为坐褥、销售伪劣产物罪，远远偏离了本罪的立法本意。有的地点司法机关失把稳把合手公约纠纷与公约欺骗的界限，导致公约欺骗罪的司法销耗，严重误伤了正常的民事经济行径。

（二）社会治理“过度刑法化”的风险与价值批判

刑法不仅仅章程犯警组成要素条规的组合，亦然一个具有特订价值判断，尽头是东说念主权价值、法治国度原则及民主原则所组成的全体。从刑法对犯警界限的设定，不错窥见国度在社会治理中奉行的价值决定。刑法过度反应的是国度对刑法价值交融的偏离，这将导致社会治理靠近巨大的风险。对于刑法过度的危害，西方学者指出，一方面，刑法过度所呈现的罪刑扩张意味着国度刑罚权的不妥当扩张，例必相应导致公民权柄的限制与压缩，形成对公民行动目田的妨碍;另一方面，刑法作为社会限度高度专科化妙技，惟有在针对特定目标时才灵验用，超越目标除外的不妥当使用将是无效的，而且会导致更大危害。这些问题在我国亦相通存在。

第一，刑法过度化将转换国度权力与公民权柄的结构。公民的基本权柄和目田乃一种“先验”的存在，应受到国度系数法律规律之调理，这是法治国的基本命题。当代社会，莫得不受限制的权柄和目田，仅仅对公民权柄和目田的限制须有正直情理。任何社会，国度刑罚权和公民权柄的量都不可能是无穷的，两者的关系犹如“蛋糕”之两半。法治社会两者关系的梦想气象是：刑罚权与公民目田应处于均衡气象，两者大约合理、平瓜分得各自份额“蛋糕”。国度刑罚权一朝扩张，意味着国度分得“蛋糕”份额会相应扩大，在“蛋糕”总量不变情况下，公民的“蛋糕”份额就不得不减少。刑法过度化引起的是国度刑罚权的扩张，例必形成对公民权柄和目田的压缩。

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第二，刑法过度化将导致国度司法资源的分歧理配置。经济学家萨缪尔森曾指出，“稀缺这一事实存在于经济学的中枢之中。莫得一个社会达到了一种无穷供给的乌托邦。物品是有限的，而需求则似乎是无穷的”。司法资源紧缺亦是我国现时和今后一个特殊万古候的基本社会现实。通过实足增多国度对司法资源的干预，天然不失为问题措置之说念，但在社会资源全体供给无法实足欢喜社会需求的情况下，通过优化既有资源配置，终了效益最优化，无疑是问题措置更为可行灵验的办法。任何社会，社会纠纷全体上呈现的都是“金字塔”结构。作为社会纠纷极点形态的犯警天然高居“金字塔”体系尖端，但其常常发祥、形成于处在“塔基”的民事经济纠纷或一般罪人行动。恰是基于此，科学的反犯警之策是国度应尽可能将有限的司法资源“下千里”用于措置和应酬处于社会纠纷“金字塔”体系底端的普通社会纠纷和轻浅罪人行动，摈斥犯警生成的泥土，达到对犯警治理“一本万利”之效。刑法一朝过度化，将东说念主为地扩大处于“金字塔”尖端的犯警圈界限，国度将相应增多对犯警治理的资源干预。在特定时候国度司法资源总量干预既定的情况下，如果过多干预司法资源对犯警治理，相应地就例必形成司法资源对“前犯警阶段行动”(一般社会纠纷和轻浅罪人行动)干预的消减，严重情况下以致可能会形成“倒金字塔”式的犯警治理机制。这种机制由于与犯警生成机理相相反，天然不可能达成国度对犯警治理成果的“帕累托最优气象”。

第三，刑法过度化将削弱刑法的公众认可。常言说念：“法律必须被信仰，不然它将形同虚设”。当代社会，刑法的巨擘不仅源于国度的强制力，更来自于国民对刑法的公众认可。刑罚是和平时候国度对公民基本权柄与目田限制的最高方式，其适用最能彰显国度的权力与巨擘，也最容易挫败公民的目田，必须强调其德性。刑法的过度化使国度对公民权柄的强抢与限制失去了正直化情理，例必引起大众质疑。以我国刑法立法为例，曩昔刑法颁布简直老是大约得到社会的一致好评，但连年刑法修改却引起了越来越多学者的质疑以致月旦的声息，个中反应的便是国民对刑法认可感的削弱。

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第四，刑法过度化将辞让经济社会的立异。在压制型的社会规律下，公民浑身缠绕拘谨，立异仅仅梦想者的奢想。经济社会的立异需要目田的社会环境，惟有目田，每个东说念主才不错作念我方擅长之事，在单干中阐扬我方的上风。刑法过度化引起的对公民目田空间的排挤，将对公民立异形成辞让。该问题尽头反应在经济界限，阛阓经济的骨子在于饱读动经济目田和经济的考订与立异，若刑法过分强调对既有经济规律的保护，经济立异行动动辄得咎，例必形成对阛阓主体立异能源的挫败，形成对经济社会发展源能源的抹杀。在这个真谛上，我国《刑法》第三章龙套社会阛阓经济规律罪中那些明显染有“半统辖、半阛阓”色调的罪名如行恶运筹帷幄罪、骗取贷款罪、行恶招揽公款入款罪的处罚界限到了该反念念的时刻了。